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遵循性质依附于概念本体的逻辑,依清单行政性质的界定应当聚焦于清单论析,具体从权力清单、责任清单、权责清单三个维度展开,借此考察依清单行政的性质是否具有一以贯之的一致性。
正如我国学者所言,先行为违法并不必然导致后行为及最终行为违法,它取决于行为是否独立、瑕疵的重要程度、行为间关系和行为效果的独立性等要素。(二)置于同一行政过程的合法性考察按照行政过程论的范式要求,理应遵循正当过程原则,以正当性为标准,对整个行政法实施过程进行规范和控制(57)。
将通知作为行政行为生效的起点是各国或地区行政法关于行政行为生效的一般规定,如《联邦德国行政程序法》(1997)第43条第1款规定:行政行为以相对人或涉及的人通知的时刻开始生效。如果相对人及时缴纳了连续罚款,就没有后续的强制执行和救济阶段。倘若被处罚人在收到责令改正的通知后,意识到自己的违法行为造成的不利影响,积极作出整改措施,应当认定其具备改正的主观责任意识,可以将之作为减免处罚的条件,如减少按日连续处罚的罚款数额。(32)按照德国公法理论,我国大陆的行政处罚应属于基础性行为,执行罚应属于执行性行为,不是一种处罚,而是一种督促方法。虽然按日连续处罚与加处罚款的执行标的均是金钱给付义务,但前者是对于当事人被发现违法排污行为后拒不改正的继续性行为,处在行政过程的作出阶段,意在惩戒,属于行政处罚。
(65)另有上海市高级人民法院《关于非诉行政执行案件若干问题的解答(二)》第9条规定了申请执行的具体行政行为涉及加处滞纳金和罚款的,人民法院应当一并审查。故除有过去义务违反之处罚性质外,更兼具有促使行为人未来履行其义务。⑧严厚福:《〈环境保护法〉按日计罚条款评析》,载《清华法治论衡》2014年第2期。
二是虽有此复,但仍有法院作出加处罚款的计算不应扣除行政复议及行政诉讼期间的行政判决。如矿环连罚字[2018]5号按日连续处罚决定书中的逾期不缴纳罚款的,申请执行人可以依据《中华人民共和国行政处罚法》第51条第1项之规定,每日按罚款数额的3%加处罚款。(17)由此可以将按日连续处罚这一行政过程分为四个阶段:准备阶段、作出阶段、执行阶段和救济阶段。虽然此举有助于节省执法成本,但按日连续处罚和加处罚款分属两种不同的行政行为,二者并用的做法明显违背了它们各自所属的单一行政行为法规制。
新《行政处罚法》对该原则增加了从一重罚的内容,即同一个违法行为违反多个法律规范应当给予罚款处罚的,按照罚款数额高的规定处罚,适用前提是同一个违法行为。(62)转引自王贵松:《论行政行为的违法性继承》,载《中国法学》2015年第3期。
有论者认为:执行罚得连续处罚,本无待法律规定,秩序罚(行政处罚)欲连续裁罚,必须法有明文规定,只要法律条文有连续处罚规定,应视为秩序罚(行政处罚)而非执行罚。后者划分为法律事实认定阶段法律规范适用阶段决定作出阶段和决定送达阶段。换言之,按日连续处罚可以在行政复议、诉讼结束之前作出。笔者将结合新《行政处罚法》的立法特点和修改内容重新定义行政处罚的界分标准与实质内涵,以此判断按日连续处罚是否属于行政处罚。
《按日连续处罚办法》和地方部分立法,譬如《天津市交通运输委员会环境保护监督管理按日连续处罚实施办法》《上海市城镇排水主管部门实施按日连续处罚办法》,均规定了实施按日连续处罚,应当坚持教育与处罚相结合的原则,引导和督促当事人及时改正环境违法行为。(53)洋浦经济开发区食品药品监督管理局与王文月行政处罚非诉执行审查案,海南省洋浦经济开发区人民法院(2019)琼9701行审1号行政裁定书。从实际操作来看,适用加处罚款更为简便,且易于执行。(65)另有上海市高级人民法院《关于非诉行政执行案件若干问题的解答(二)》第9条规定了申请执行的具体行政行为涉及加处滞纳金和罚款的,人民法院应当一并审查。
四、微观行政过程中的应然建构:与行为类型相匹配的适法微观行政过程是单一行政行为的过程。从法律设计上讲,二者均有独立的法定实施程序,一旦合二为一,无疑会缩减加处罚款的两次催告程序,损害当事人的知情权、申辩权等程序性权利。
(47)因此,按日连续处罚相较于加处罚款具有适用的优先性。(30)那么,按日连续处罚究竟能否与加处罚款一并执行?其一,从域外和我国台湾地区的立法经验来看,对于执行罚的执行程序,德国的处理原则是适用基础行为的执行程序。
(67)田东县市场监督管理局与潘林非诉执行审查案,广西壮族自治区田东县人民法院(2019)桂1022行审341号行政裁定书。此复作出后,面临两个问题:一是复议期间是否可以计算加处罚款?司法审判中大多以此复为据,复议、诉讼期间一律不计算加处罚款。二是以正当性为标准,考察合法性的同时要兼顾合理性。(67)按日连续处罚与加处罚款作为两种不同的行政行为,归属不同的行政法律框架。该定义是判断一个行政行为是否属于行政处罚的重要实质性标准,因为它抓住了行政处罚区别于其他行政行为的两个核心特征,一是处罚实现的具体形式(减损权益或者增加义务),二是处罚的性质(惩戒)(24)。(61)问题是,按日连续处罚一旦违法,加处罚款就当然不合法吗?答案不可一概而论,应根据按日连续处罚行为的违法程度据以判断。
但是,并非所有的按日连续处罚过程都要历经上述四个阶段,如果相对人被责令改正后及时停止违法排污行为,行政机关就不会作出按日连续处罚。⑨石家庄市井陉矿区环境保护局与河北常恒能源技术开发有限公司非诉执行审查案,石家庄市井陉矿区人民法院(2019)冀0107行审1号行政裁定书。
按日连续罚款数额一般较大,动辄上百万。(43)永宁博盛水务有限公司诉永宁县环境保护局、永宁县人民政府行政处罚案,宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院(2018)宁0106行初178号行政判决书。
(4)申请人民法院强制执行。(二)遵循分别执行的处理原则司法实践中往往面临按日连续罚款和加处罚款的一并执行申请,有的法院持肯定说,譬如菏泽市中级人民法院作出了限期缴纳连续罚款及加处罚款的裁定。
只有在无法采用代执行、执行罚的情况下,或者虽采用了代执行或执行罚,仍难以达到执行目的时,才能适用直接强制,即行政强制执行应当按照由轻至重的程度进行。如有裁定认为:加处罚款是独立于原行政处罚的另一具体行政行为,其与原行政处罚决定是相互独立的,虽然它们都是使当事人交纳金钱,但是两者的目的、功能和法律后果不同……加处罚款具有单独的可诉性和执行性。拒这个字符本身包含很强的主观意味,拒不改正不应限于客观存在的违法行为,还应包括主观上的拒绝、不接受。(58)对此,笔者建议,必要时可引入专家质证制度,由专家出具相关意见,作为法院审查立即改正是否合理的参考依据。
首先,双倍执行按日连续罚款并不触犯一事不再罚原则。④刘晓星:《严禁违法行为推进依法行政——〈环境保护主管部门实施按日连续处罚办法〉解读》,载《中国环境报》2015年1月12日,第1版。
这些前后连续的、相对独立而又相互关联的行政行为形成一条行政行为链(18),全面展现了按日连续处罚行政过程的动态发展。按日连续处罚的目的不仅仅限于督促原有义务之履行,还强调对违反行政秩序行为给予连续罚款的重罚,借由重罚将特别预防功能予以极大化,警戒违法排污者再犯,与行政处罚的惩戒之内涵相当契合。
(44)信和财富投资管理(北京)有限公司济南第三分公司诉济南市市中区市场监管局、市中区人民政府行政处罚案,济南市中级人民法院(2019)鲁01行终98号行政判决书。加处罚款的数额是每日按照罚款数额的3%计算且不能超出罚款的数额(54),一旦相对人逾期不缴纳按日连续罚款的时限超过三四十余天,加处罚款数额就能达到按日连续罚款的数额,执行结果便是双倍的按日连续罚款。
换言之,在同一行政过程中,按日连续处罚属于基础性行政行为,加处罚款属于执行性行政行为(亦称保障性行政行为)。需要指出的是,行政机关的行政执法文书是具有行政拘束力的规范性文件,应当做到格式规范,结构严谨,用语准确,有理有据,并运用事实依据和法律依据充分说理,有足够的依据和理由让行政相对人信任行政行为的正确性。鉴于二者之间的纵向执行关系,前行为的瑕疵导致了违法性在前行为与后行为之间的传染。(41)柳砚涛:《认真对待行政程序瑕疵——基于当下行政判决的实证考察》,载《理论学刊》2015年第8期。
即使排污者未能按期完成改正义务,也应考察其主观上是否存在拒不履行的过错情况。信春鹰主编:《中华人民共和国行政强制法释义》,法律出版社2001年版,第50页。
该做法是非常不严谨的,不仅简化了加处罚款决定的内容,而且省略了中间的一些步骤,容易构成程序违法,譬如没有进行事先催告或未告知加处罚款的标准、催告内容错将加处罚款表述为滞纳金等。如果确因接收污水超出被处罚者的设计水平,导致污水处理系统无法在短时间内恢复,被处罚者尽其所能仍无法在短期内将接收的超标污水处理到符合排放标准,而被处罚者又不能采用停产的方式改正超标排污行为的情况下,则环保局责令立即改正,有违合理性原则。
新《行政处罚法》第72条规定了行政机关面对当事人逾期不履行行政处罚决定可以采取的四种措施:(1)加处罚款。其三,这种设定的同一性容易发生程序错位与遗漏。
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